¡Cuidado con las garantías que les pide a sus clientes!

Es una práctica comercial común el solicitarle garantías a los cliente, el punto principal es que tipo de garantías solicitar y fundamentalmente, necesitamos conocer las diferencias entre ellas.

Para poder dar pistas sobre este tema, en primer lugar debemos clasificar los negocios jurídicos.

Básicamente es un acto de auto-regulación de los intereses privados. Estos se clasifican en unilaterales, bilaterales o plurilaterales, según el número de declaraciones de voluntad de que constan y del modo como éstas se dispongan en él.

El unilateral resulta de una sola declaración de voluntad y produce efectos con independencia del consentimiento ajeno. Dentro de estos se distinguen los actos simples, y los complejos.En los actos simples, la fuente de la obligación es la voluntad unilateral de cada uno de los firmantes. En los colectivos existe una sola declaración que resulta del concurso de varias voluntades con el mismo contenido y con un interés común y un común efecto jurídico. En los complejos existen dos o más declaraciones con el mismo fin y contenido, que se funden en una sola voluntad. A diferencia de los actos colectivos, los complejos se forman progresivamente.

Veamos algunos ejemplos:

ACTOS SIMPLES	ACTOS COLECTIVOS	ACTOS COMPLEJOS
Títulos valores: acto de libramiento – endoso -  aval  - aceptación.	Resolución de una asamblea de accionista o de un directorio (acto colegiado. Resolución de los socios para excluir a un socio de una sociedad	Aprobación del balance anual de las sociedades anónimas. Requiere formulación por los administradores, examen de los síndicos (eventualmente), aprobación de la asamblea de accionistas. Del conjunto de actos, resulta el acto de aprobación de los estados contables anuales.

El negocio bilateral resulta de declaraciones simultáneas de dos o más voluntades, generándose obligaciones, por lo menos, respecto de una de ellas. En el negocio bilateral, las voluntades se cruzan, a diferencia del acto colectivo en que las voluntades se suman.

NO es el número de partes que intervienen en el negocio lo que lo califica como bilateral sino la simultaneidad de las declaraciones de voluntad.

Consecuentemente, ejemplo de negocio bilateral es tanto el contrato unilateral como el bilateral y hasta el plurilateral.

En el contrato plurilateral, pueden intervenir más de dos declaraciones de voluntad, produciendo efectos para cada una de ellas, aunque persiguiendo una finalidad común.

Ejemplo: caso del contrato de sociedad, en que las partes aportan bienes para realizar una actividad comercial y distribuirse ganancias o compartir las pérdidas.

El negocio plurilateral es aquel en que se formulan más de dos declaraciones sucesivas de voluntad y produce efectos para todas las partes. 

Ejemplo: la cesión de un contrato o de un crédito. En una primera declaración simultánea de voluntad, el cedente cede al cesionario un crédito. En una segunda declaración se notifica al cedido quien puede consentir o no. Interviene el cedente, el cesionario y el cedido. 

Ejemplo: la constitución de prenda o hipoteca por un tercero. En una primera declaración de voluntad, una persona contrae una obligación; en una segunda declaración de voluntad, un tercero grava con hipoteca un bien para garantizar la obligación antes contraída.

Se caracteriza por la dirección e interdependencia de las declaraciones. Cada parte se dirige a cada una de las otras y, si  una queda sin efecto, las demás también. 

Se caracteriza, asimismo, porque cada parte persigue una finalidad propia y no una común, como, en cambio, sucede en el contrato societario.

Fuente: http://www.derechocomercial.edu.uy/RespNegMerc05.htm

Una vez definido los negocios jurídicos, es interesante destacar algunas diferencias entre las garantías más usuales a solicitar en el comercio: Avales, fianzas y pagarés.

La similitud entre el aval y la fianza consiste en que son garantías personales que sirven para asegurar el pago de un título valor. No obstante ello existen algunas diferencias que resultan interesantes de mencionar.

Obligación a que garantizan: el aval sólo es garantía de las obligaciones contenidas en un título valor. En cambio la fianza se utiliza para garantizar cualquier negocio jurídico. 

En cuanto a la naturaleza jurídica y caracteres del aval o fianza

Unilateralidad – bilateralidad

El aval es un acto jurídico unilateral. La fuente de la obligación del avalista se encuentra en su voluntad expresada mediante la firma puesta en el documento.

La fianza, en cambio, es un contrato celebrado entre el fiador y el afianzado. Por ser un contrato, pertenece a la categoría de los negocios jurídicos bilaterales. 

Siempre requiere el acuerdo de voluntades entre fiador y afianzado. La fuente de sus obligaciones es el contrato suscripto por ambos. El hecho de que, normalmente no se documente el consentimiento de este último, no enerva la naturaleza contractual del negocio.

No se puede asimilar la fianza con el aval por la consideración de que aquélla sea, frecuentemente, un contrato unilateral, ya que usualmente sólo se obliga el fiador. El contrato unilateral sigue siendo contrato (negocio jurídico bilateral) y el aval, en cambio, reconoce su fuente en la voluntad unilateral del avalista.

Solemnidad – consensualidad

El aval es un acto solemne, la fianza es un contrato consensual pues no requiere ningún tipo de solemnidad para que resulte eficaz. La exigencia de que se realice por escrito, contenida en el art. 605 del Código de Comercio, sólo es un requisito probatorio que no implica solemnidad. Así, la fianza puede constar en el mismo documento en que consta la obligación que se pretende afianzar o en un contrato aparte.

En cuanto a la naturaleza y caracteres de las obligaciones contraídas

Caracteres relacionados con la naturaleza cambiara del aval Autonomía – accesoriedad.

El avalista contrae una obligación autónoma, independiente de la obligación del avalado. No puede negarse al pago de la obligación alegando circunstancias personales del avalado. Si la obligación del avalado es inválida ello no altera la eficacia de la obligación del avalista.

El fiador, en cambio, contrae una obligación accesoria porque la fianza es un contrato accesorio que sigue la suerte de la obligación principal, salvo excepciones que establece la Ley para casos especiales, como el concordato. Si por cualquier motivo la obligación principal pierde su valor, cae la fianza. Si el afianzado, al momento de contraer la obligación, era incapaz, esta circunstancia enerva la obligación del fiador, quién no tendrá que pagar.

Irrevocabilidad - revocabilidad

El aval es irrevocable. El avalista estará obligado hasta tanto la obligación de su afianzado sea satisfecha. Sólo se liberará de su obligación con el pago.

En cambio, la obligación del fiador es revocable. En efecto, la fianza es un contrato revocable de mutuo acuerdo entre el fiador y el acreedor del fiador.

Además, el código de comercio establece que el fiador, aun antes de haber pagado, puede exigir su liberación, en determinados casos que enumera:

Cuando es judicialmente reconvenido al pago de la deuda.

Cuando el deudor empieza a disipar sus bienes o se le forma concurso.

Cuando la deuda se hace exigible por el vencimiento del plazo estipulado.

Cuando han pasado cinco años desde el otorgamiento de la fianza, si fue contraída por tiempo indefinido.

Cuando debiendo verificarse el cumplimiento de la obligación para día cierto, el acreedor prorroga el plazo, sin consentimiento del fiador.”

Debe interpretarse que la liberación prevista en el art. 619 sería, en casi todos los casos, una liberación hacia el futuro y no por las obligaciones ya contraídas.Por otra parte, el fiador tiene la posibilidad de liberarse de la fianza, si el acreedor no actúa con diligencia para cobrar al deudor:

“Si reclamada por el fiador la excusión, el acreedor es omiso o negligente en ella y el deudor cae entre tanto en insolvencia, cesa la responsabilidad del fiador.”

En el código de comercio, hay una solución similar, en el art. 623 que establece:

“El fiador queda exonerado de la responsabilidad contraída, cuando por hecho u omisión del acreedor, no puede ya verificarse en favor del fiador la subrogación en los derechos y privilegios del acreedor.”

Solidaridad, interpelación y beneficio de división

El avalista contrae una obligación solidaria frente al portador del título. El portador puede exigir el importe total del título al avalista, sin que éste tenga beneficio de excusión ni el de exigirle que haya, antes, interpelado judicialmente al deudor principal.

El fiador comercial contrae una obligación, también, solidaria, sin beneficio de excusión ni de división, pero con el derecho de exigir que, previamente a ser ejecutado, se intime judicialmente el pago al afianzado.

  

El fiador civil goza del beneficio de excusión, salvo pacto en contrario. En la fianza civil, el fiador puede oponer el beneficio de división para el caso de que haya dos o más fiadores de una misma deuda.

El beneficio de excusión implica que si un acreedor pretendiere ejercer una acción contra la persona que goza de este beneficio, se podrá denunciar bienes embargables del deudor principal y exigir que el acreedor embargue primero a esos bienes.

Naturaleza intuito personae de la obligación del fiador

Quien firma un aval se obliga a responder del pago de la cantidad establecida en el título valor frente a cualquier portador.

En cambio, el fiador sólo debe pagar al acreedor de su afianzado. El fiador asume la obligación de pagar para el caso de que el principal obligado no pague, frente al acreedor que ha requerido la garantía. El fiador no asume una obligación frente a cualquier titular de la obligación afianzada sino sólo frente al acreedor específicamente determinado. Por ello, la fianza no se debe escriturar necesariamente en el título, pues no está destinada a circular sino a asegurar un pago exclusivamente frente a un acreedor individualizado y no frente a cualquier portador.

Naturaleza cambiaria de la obligación del avalista

Consecuentemente, la obligación del avalista es de naturaleza cambiaria, por lo que la formación del título ejecutivo contra el avalista se efectúa en la forma que corresponde al título valor en que consta el aval.

En cambio, el hecho de que la fianza acceda a un título valor no afecta su naturaleza contractual, de modo que no son trasladables los mecanismos del Derecho cambiario a la ejecución del fiador de obligaciones cartulares. Según las normas procesales generales, el afianzado deberá accionar contra el fiador siempre que haya una suma líquida y exigible contra el deudor principal, previa citación a reconocimiento de firma.

Fuente: http://www.derechocomercial.edu.uy/RespTV19.htm

Vamos ahora a aclarar algunos términos que se han expuesto aquí:

BENEFICIO DE EXCUSIÓN: implica que aquellos socios que, en virtud de disposiciones legales expresas, sean responsables por las deudas de la sociedad, pueden oponerse a las acciones de ejecución que los acreedores sociales pretendan hacer recaer sobre sus patrimonios personales, hasta tanto se haya acreditado la ejecución del patrimonio social.

Dicho de otra forma, cuando la Ley establece la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad, esta responsabilidad es de carácter subsidiario. Primero debe ejecutarse el patrimonio social y sólo una vez cumplida esta condición podrá ejecutarse el patrimonio personal del socio.

DERECHO DE DIVISIÓN: exigir la división de lo reclamado, pagar la parte que corresponda.

SUBROGACIÓN: es un término empleado en Derecho relacionado con la delegación o reemplazo de competencias hacia otros; es un tipo de sucesión. Se trata de un negocio jurídico mediante el cual una persona sustituye a otra en una obligación. Por lo tanto, la subrogación puede

OBLIGACIÓN CONDICIONAL: cuando en ella se subordinare a un acontecimiento incierto y futuro. Por ejemplo, el sujeto A se obliga a comprar al B una propiedad si recibe del banco C un crédito. Existe una obligación condicional, condicionada al otorgamiento de un crédito.

Por último nos queda revisar el PAGARE. Este documento, importante porque no requiere de causalidad para su ejecución es muy usual en el comercio. Veamos algunos puntos importantes a tomar en cuenta respecto de su confección. Para ello nos asistiremos con la imagen publicada. Es importante tener en cuenta que algunos item’s que no se completen de forma adecuada pueden tornar nulo el documento.

1. LUGAR Y FECHA: Incluir el lugar donde se firma el pagaré y la fecha de ese mismo dí­a. La falta de este requisito lo torna  INVÁLIDO.

2. FECHA DE VENCIMIENTO: es la fecha de pago.  Su faltante  NO AFECTA la validez del pagaré, pero se lo considerará como un TÍTULO A LA VISTA ( es necesario presentarlo al cobro), - (recomendable enviar una notificación fehaciente - carta documento  - para demostrar el reclamo del pago).

 3. NOMBRE Y APELLIDO DEL TOMADOR: La persona que  reclama el pago. El pagaré NO ADMITE como el cheque el tí­tulo al portador. NO ADMITE NOMBRES DE FANTASÍA. Debe consignarse el nombre de la sociedad propietaria de dicho comercio.

 4 y 5. MONTO DEL PAGARÉ EN LETRAS Y NÚMEROS: Requisito indispensable. De faltar el mismo torna INVÁLIDO al tí­tulo. En caso de diferencias o dudas entre las letras y los números será  VÁLIDO lo escrito en LETRAS.

7. CAUSA DE EMISIÓN: No es necesario consignarla.

8. LUGAR DE PAGO: NO ES  indispensable indicar el lugar de pago, pero SI ES IMPORTANTE. Determina el lugar de ejecución del pagaré. Lugar de realización del juicio ejecutivo. También determinará si se debe pagar o no  el impuesto de sellado ( vigente en varias  provincias,  no en C.A.B.A.)

 6. FIRMA: Indispensable. Su falta torna nulo  - INVÁLIDO, al tí­tulo. No podrá ser suplantada por impresión digital.

DATOS FALTANTES: El nombre del tomador  puede legalmente completarse antes de presentarlo al cobro y/o ejecución.

ANOTACIONES AL MARGEN: y/o fuera del texto del pagaré NO SON VÁLIDAS.

ACLARACIONES: Los formularios que se compran tienen en su parte superior derecha  la fecha de vencimiento. Esto no integra el pagaré. Únicamente será válida la fecha escrita en el cuerpo del mismo.

 Dra. Nancy Dominguez

Director

www.dorbaires.com