Es una práctica
comercial común el solicitarle garantías a los cliente, el punto principal es
que tipo de garantías solicitar y fundamentalmente, necesitamos conocer las
diferencias entre ellas.
Para poder dar
pistas sobre este tema, en primer lugar debemos clasificar los negocios jurídicos.
Básicamente es un acto de auto-regulación de los intereses privados. Estos
se clasifican en unilaterales, bilaterales o plurilaterales, según el número de
declaraciones de voluntad de que constan y del modo como éstas se dispongan en
él.
El unilateral resulta de una sola declaración
de voluntad y produce efectos con independencia del consentimiento ajeno. Dentro de estos se distinguen los actos simples, y los complejos.En
los actos simples, la fuente de la obligación es la voluntad unilateral de cada uno de los
firmantes. En los colectivos existe una sola declaración que resulta del
concurso de varias voluntades con el mismo contenido y con un interés común y
un común efecto jurídico. En los complejos existen dos o más declaraciones con
el mismo fin y contenido, que se funden en una sola voluntad. A diferencia de
los actos colectivos, los complejos se forman progresivamente.
Veamos algunos ejemplos:
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Títulos
valores: acto de libramiento – endoso - aval - aceptación.
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Resolución de una asamblea de accionista o de un directorio (acto
colegiado. Resolución de los socios para excluir a un socio de una sociedad
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Aprobación del balance anual de
las sociedades anónimas. Requiere formulación por los administradores, examen
de los síndicos (eventualmente), aprobación de la asamblea de accionistas.
Del conjunto de actos, resulta el acto de aprobación de los estados contables
anuales.
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El negocio bilateral resulta de declaraciones simultáneas de dos o más voluntades, generándose
obligaciones, por lo menos, respecto de una de ellas. En el negocio bilateral, las
voluntades se cruzan, a
diferencia del acto colectivo
en que las voluntades se suman.
NO es el número de partes que intervienen en el
negocio lo que lo califica como bilateral sino la simultaneidad de las declaraciones de voluntad.
Consecuentemente, ejemplo de negocio bilateral es tanto el contrato
unilateral como el bilateral y hasta el plurilateral.
En el contrato plurilateral, pueden intervenir más de dos declaraciones
de voluntad, produciendo efectos para cada una de ellas, aunque persiguiendo
una finalidad común.
Ejemplo: caso del contrato de sociedad, en que las partes aportan bienes
para realizar una actividad comercial y distribuirse ganancias o compartir las
pérdidas.
El negocio plurilateral es aquel en que se formulan más de dos
declaraciones sucesivas de voluntad y produce efectos para
todas las partes.
Ejemplo: la cesión de un contrato o de un crédito. En una primera
declaración simultánea de voluntad, el cedente cede al cesionario un crédito.
En una segunda declaración se notifica al cedido quien puede consentir o no.
Interviene el cedente, el cesionario y el cedido.
Ejemplo: la constitución de prenda o hipoteca por un tercero. En una
primera declaración de voluntad, una persona contrae una obligación; en una
segunda declaración de voluntad, un tercero grava con hipoteca un bien para
garantizar la obligación antes contraída.
Se caracteriza por la dirección e interdependencia de las declaraciones.
Cada parte se dirige a cada una de las otras y, si una queda sin efecto,
las demás también.
Se caracteriza, asimismo, porque cada parte persigue una finalidad
propia y no una común, como, en cambio, sucede en el contrato societario.
Fuente: http://www.derechocomercial.edu.uy/RespNegMerc05.htm
Una vez definido los negocios
jurídicos, es interesante destacar algunas diferencias entre las garantías más
usuales a solicitar en el comercio: Avales, fianzas y pagarés.
La similitud entre el aval y la fianza
consiste en que son garantías personales que sirven para asegurar el pago de un
título valor. No obstante ello existen algunas diferencias que resultan
interesantes de mencionar.
Obligación a
que garantizan: el aval sólo
es garantía de las obligaciones contenidas en un título valor. En
cambio la fianza se utiliza para garantizar cualquier negocio
jurídico.
En cuanto a la naturaleza
jurídica y caracteres del aval o
fianza
Unilateralidad
– bilateralidad
El aval es
un acto jurídico unilateral. La fuente de la obligación del
avalista se encuentra en su voluntad expresada mediante la firma puesta en el
documento.
La fianza, en cambio, es un contrato celebrado
entre el fiador y el afianzado. Por ser un contrato, pertenece a la
categoría de los negocios jurídicos bilaterales.
Siempre requiere el acuerdo de voluntades
entre fiador y afianzado. La fuente de sus obligaciones es el
contrato suscripto por ambos. El hecho de que, normalmente no se documente
el consentimiento de este último, no enerva la naturaleza contractual del
negocio.
No se puede asimilar la fianza con el aval por
la consideración de que aquélla sea, frecuentemente, un contrato unilateral, ya
que usualmente sólo se obliga el fiador. El contrato unilateral sigue siendo
contrato (negocio jurídico bilateral) y el aval, en
cambio, reconoce su fuente en la voluntad
unilateral del avalista.
Solemnidad
– consensualidad
El aval es un acto solemne,
la fianza es un
contrato consensual pues no requiere ningún tipo de solemnidad
para que resulte eficaz. La exigencia de que se realice por escrito, contenida
en el art. 605 del Código de Comercio, sólo es un requisito probatorio que no
implica solemnidad. Así, la fianza puede constar en el mismo documento en que
consta la obligación que se pretende afianzar o en un contrato aparte.
En cuanto a la naturaleza
y caracteres de las obligaciones contraídas
Caracteres
relacionados con la naturaleza cambiara del aval Autonomía – accesoriedad.
El avalista contrae una obligación autónoma,
independiente de la obligación del avalado. No puede negarse al pago de la
obligación alegando circunstancias personales del avalado. Si la
obligación del avalado es inválida ello no altera la eficacia de la obligación
del avalista.
El fiador, en cambio, contrae una
obligación accesoria porque la fianza es un contrato accesorio
que sigue la suerte de la obligación principal, salvo excepciones que
establece la Ley para casos especiales, como el concordato. Si por cualquier
motivo la obligación principal pierde su valor, cae la fianza. Si el afianzado, al momento de contraer la
obligación, era incapaz, esta circunstancia enerva la obligación del fiador,
quién no tendrá que pagar.
Irrevocabilidad
- revocabilidad
El aval es irrevocable. El
avalista estará obligado hasta tanto la obligación de su afianzado sea
satisfecha. Sólo se liberará de su obligación con el pago.
En cambio, la obligación del fiador
es revocable. En efecto, la fianza es un contrato revocable de
mutuo acuerdo entre el fiador y el acreedor del fiador.
Además, el código
de comercio establece que el fiador, aun antes de haber pagado, puede exigir su
liberación, en determinados casos que enumera:
Cuando es
judicialmente reconvenido al pago de la deuda.
Cuando el deudor
empieza a disipar sus bienes o se le forma concurso.
Cuando la deuda se
hace exigible por el vencimiento del plazo estipulado.
Cuando
han pasado cinco años desde el otorgamiento de la fianza, si fue contraída por
tiempo indefinido.
Cuando debiendo
verificarse el cumplimiento de la obligación para día cierto, el acreedor
prorroga el plazo, sin consentimiento del fiador.”
Debe interpretarse que la liberación prevista
en el art. 619 sería, en casi todos los casos, una liberación hacia
el futuro y no por las obligaciones ya contraídas.Por otra parte, el fiador tiene la posibilidad de
liberarse de la fianza, si el acreedor no actúa con diligencia para cobrar al
deudor:
“Si
reclamada por el fiador la excusión, el acreedor es omiso o negligente en ella
y el deudor cae entre tanto en insolvencia, cesa la responsabilidad del
fiador.”
En el código de comercio, hay
una solución similar, en el art. 623 que establece:
“El
fiador queda exonerado de la responsabilidad contraída, cuando por hecho u
omisión del acreedor, no puede ya verificarse en favor del fiador la
subrogación en los derechos y privilegios del acreedor.”
Solidaridad,
interpelación y beneficio de división
El avalista contrae una obligación solidaria frente
al portador del título. El portador puede exigir el importe total del
título al avalista, sin que éste tenga beneficio de excusión ni el de exigirle
que haya, antes, interpelado judicialmente al deudor principal.
El fiador comercial contrae
una obligación, también, solidaria, sin beneficio de excusión ni
de división, pero con el derecho de exigir que, previamente a ser
ejecutado, se intime judicialmente el pago al afianzado.
El fiador civil goza
del beneficio de excusión, salvo pacto en contrario. En la
fianza civil, el fiador puede oponer el beneficio de división para
el caso de que haya dos o más fiadores de una misma deuda.
El beneficio de excusión implica que si un
acreedor pretendiere ejercer una acción contra la persona que goza de este
beneficio, se podrá denunciar bienes embargables del deudor principal y exigir
que el acreedor embargue primero a esos bienes.
Naturaleza intuito personae de la obligación del fiador
Quien firma un aval se obliga a responder del
pago de la cantidad establecida en el título valor frente a cualquier portador.
En cambio, el fiador sólo debe pagar al
acreedor de su afianzado. El fiador asume la obligación de pagar
para el caso de que el principal obligado no pague, frente al acreedor que ha
requerido la garantía. El fiador no asume una obligación frente a cualquier
titular de la obligación afianzada sino sólo frente al acreedor específicamente
determinado. Por ello, la fianza no se debe escriturar necesariamente en el
título, pues no está destinada a circular sino a asegurar un pago
exclusivamente frente a un acreedor individualizado y no frente a cualquier
portador.
Naturaleza
cambiaria de la obligación del avalista
Consecuentemente, la obligación del avalista es de naturaleza
cambiaria,
por lo que la formación del título ejecutivo contra el avalista se efectúa en
la forma que corresponde al título valor en que consta el aval.
En cambio, el hecho de que la fianza acceda a un título valor no
afecta su naturaleza contractual, de modo que no son trasladables los
mecanismos del Derecho cambiario a la ejecución del fiador de obligaciones
cartulares. Según las normas procesales generales, el afianzado deberá
accionar contra el fiador siempre que haya una suma líquida y exigible contra
el deudor principal, previa citación a reconocimiento de firma.
Vamos
ahora a aclarar algunos términos que se han expuesto aquí:
BENEFICIO
DE EXCUSIÓN:
implica que aquellos socios que, en virtud de disposiciones legales expresas,
sean responsables por las deudas de la sociedad, pueden oponerse a las acciones
de ejecución que los acreedores sociales pretendan hacer recaer sobre sus
patrimonios personales, hasta tanto se haya acreditado la ejecución del
patrimonio social.
Dicho de
otra forma, cuando la Ley establece la responsabilidad de los socios por las
deudas de la sociedad, esta responsabilidad es de carácter subsidiario. Primero
debe ejecutarse el patrimonio social y sólo una vez cumplida esta condición
podrá ejecutarse el patrimonio personal del socio.
DERECHO
DE DIVISIÓN:
exigir la división de lo reclamado, pagar la parte que corresponda.
SUBROGACIÓN: es un
término empleado en Derecho relacionado con la delegación o reemplazo
de competencias hacia otros; es un tipo de sucesión. Se trata de
un negocio jurídico mediante el cual una persona sustituye a otra en
una obligación. Por lo tanto, la subrogación puede
OBLIGACIÓN
CONDICIONAL: cuando en
ella se subordinare a un acontecimiento incierto y futuro. Por ejemplo, el sujeto A se obliga a comprar al B una propiedad si recibe del banco C un crédito. Existe una obligación condicional, condicionada al otorgamiento de un crédito.
Por
último nos queda revisar el PAGARE. Este documento, importante porque no
requiere de causalidad para su ejecución es muy usual en el comercio. Veamos
algunos puntos importantes a tomar en cuenta respecto de su confección. Para
ello nos asistiremos con la imagen publicada. Es importante tener en cuenta que
algunos item’s que no se completen de forma adecuada pueden tornar nulo el
documento.
1.
LUGAR Y FECHA:
Incluir el lugar donde se firma el pagaré y la fecha de ese mismo día. La
falta de este requisito lo torna
INVÁLIDO.
2. FECHA DE VENCIMIENTO: es la fecha de pago. Su faltante
NO AFECTA la validez del pagaré, pero se lo considerará como un
TÍTULO A LA VISTA ( es necesario presentarlo al cobro), - (recomendable enviar
una notificación fehaciente - carta documento
- para demostrar el reclamo del pago).
3. NOMBRE Y APELLIDO DEL TOMADOR: La persona que reclama el pago. El pagaré NO ADMITE
como el cheque el título al portador. NO ADMITE NOMBRES DE FANTASÍA. Debe
consignarse el nombre de la sociedad propietaria de dicho comercio.
4 y 5. MONTO DEL PAGARÉ EN LETRAS Y NÚMEROS: Requisito indispensable.
De faltar el mismo torna INVÁLIDO al título. En caso de
diferencias o dudas entre las letras y los números será VÁLIDO lo escrito en LETRAS.
7. CAUSA DE EMISIÓN: No es necesario consignarla.
8. LUGAR DE PAGO: NO ES
indispensable indicar el lugar de pago, pero SI ES IMPORTANTE. Determina
el lugar de ejecución del pagaré. Lugar de realización del juicio ejecutivo.
También determinará si se debe pagar o no
el impuesto de sellado ( vigente en varias provincias, no en C.A.B.A.)
6. FIRMA: Indispensable. Su falta torna nulo - INVÁLIDO, al título. No podrá ser
suplantada por impresión digital.
DATOS FALTANTES: El nombre del tomador
puede legalmente completarse antes de presentarlo al cobro y/o
ejecución.
ANOTACIONES AL MARGEN: y/o fuera del texto del pagaré NO SON
VÁLIDAS.
ACLARACIONES: Los
formularios que se compran tienen en su parte superior derecha la fecha de vencimiento. Esto no integra el
pagaré. Únicamente será válida la fecha escrita en el cuerpo del mismo.
Dra. Nancy Dominguez
Director
www.dorbaires.com
